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La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, con sede en Granada, ha acordado a través de un auto denegar la ratificación judicial de la medida recogida en la Orden del 5 de agosto consistente en limitar el acceso al interior de los establecimientos de esparcimiento y de hostelería con música a aquellas personas que puedan acreditar estar en posesión del certificado COVID o acreditación de PCR o test de antígenos negativo en las últimas 72 horas. 

La Sala entiende que es competente para analizar dicha ratificación judicial, puesto que la medida de implantar el pasaporte covid para acceder a los bares de copas y discotecas puede afectar a derechos fundamentales como el derecho a la intimidad personal, “en cuanto implica la necesidad de mostrar datos relacionados con la salud, considerados, de acuerdo con la normativa europea, como de carácter sensible”. Y con el principio de no discriminación, “en la medida en que establece un trato diferenciado para el acceso a tales locales, basado en la posesión o no del mencionado certificado”. 

El auto recuerda que debe decidir –tal y como recoge el Tribunal Supremo- si la limitación de derechos fundamentales que plantean las medidas de las administraciones son idóneas, necesarias y proporcionadas. Y considera que la medida “no es idónea ni proporcionada para la consecución del fin que se pretende, esto es, la protección de la vida, salud e integridad física, en la medida en que lejos de evitar los contagios en el interior de los locales de ocio puede posibilitarlos, razón por la cual no puede ser ratificada por esta Sala”. 

En este sentido, la Sala entiende que, en principio, la afección de los derechos fundamentales implicados en el caso “no es de gran entidad, pues, por un lado, la mera acreditación de estar vacunado o de haber padecido la enfermedad no parece condicionar de forma grave el derecho a la intimidad personal”, y de otro, “el sacrificio del principio de igualdad por el trato discriminatorio que se deriva de la exigencia del certificado covid cuando toda la población no ha tenido acceso a la vacuna en parte o en su totalidad, afecta a un porcentaje de personas muy inferior al que se puede ver beneficiado por la posesión del certificado”.

Entiende que si las personas que han sido vacunadas o han padecido la enfermedad, a pesar de haber desarrollado inmunidad frente al virus “pueden ser potenciales transmisores del mismo, no se acierta a comprender cómo se evitará el posible contagio de quienes hayan accedido al local amparados en la presentación de un justificante por la realización de una PCR o un test de antígeno, que sólo acredita que en el momento de su realización no eran portadores del virus activo, pero no que gocen de inmunización alguna frente a éste”. 

Junto a ello, los magistrados indican que “no se establece un plazo de efectividad de la medida”, con lo cual “se impone la medida con carácter indefinido y con vocación de permanencia, sin que se sepa qué criterio se seguirá para dejarla sin efecto o modificarla”. Las limitaciones a los derechos fundamentales, recuerdan, “han de ser puntuales, exigencia de la que aparece huérfana la petición que se examina”.

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